HUKUKA AYKIRI TIBBİ MÜDAHALENİN SONUÇLARI
KİŞİLİK HAKKI İLE TIBBİ MÜDAHALE ARASINDAKİ İLİŞKİ
Kişilik Hakkı, kişinin, bir varlık olarak sahip olduğu değerleri, o kişiyi o kişi yapan fiziksel, ruhsal ve sosyal- ekonomik bütünlüğünün korunmasını amaçlayan haklar bütünüdür. Kişilik hakkı, kişinin kendini gerçekleştirmesini amaçlamaktadır.
Tıbbi müdahale ise doğrudan veya dolaylı olarak insanın fiziksel ve ruhsal vücut bütünlüğüne yönelmektedir. Ancak bu müdahalenin ideal manada amacı, şifa bulmak, kişinin fiziksel, ruhsal ve sosyal açıdan tam bir iyilik hali anlamına gelen sağlık ve afiyete kavuşmasıdır. Tıbbi müdahale, bir yandan kişilik haklarına müdahale mahiyetindedir, diğer yandan ise gerçekleştirmeyi amaçladığı kişinin refah halini sağlama fonksiyonuyla kişilik hakkının korunmasına da hizmet etmektedir. Tıbbi müdahale, iki ucu keskin bıçak gibidir.
Tıbbi müdahale, yaşam hakkı, sağlık hakkı, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı gibi temel hak ve özgürlük olarak da anılan kişilik haklarına yönelmiş bir müdahale olarak bu hakkın gereklerine riayet ettiği ölçüde hukuka uygun kabul edilebilecek ve kişilik hakkının amaçladığı tam iyilik halini sağlama hususunda en önemli araç olacaktır. Ancak bu hakları ihlal ettiği takdirde hukuka aykırı olarak kabul edilecek ve kişilik hakkı ihlaline sebebiyet verecektir.
Tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğu, kişilik haklarına riayet ettiği ölçüde gerçekleşecektir. Bu çerçevede herhangi bir kişi değil de tıbbi müdahaleye yetkili olan kişi tarafından, endikasyon olarak zikredilen tıbbi gerekliliğin varlığında, tıp biliminin ilke ve kurallarına uygun olarak ve elbette ki müdahalenin muhatabı olan kişinin aydınlatılmış rızası üzere gerçekleştirilen tıbbi müdahale hukuka uygun kabul edilecektir. Bu kurallara aykırılık halinde kişilik haklarını ihlal eden hukuka aykırı bir müdahale söz konusu olacaktır.
A- HUKUKA AYKIRI TIBBİ MÜDAHALENİN SONUÇLARI
-
GENEL OLARAK
Hukuka aykırı tıbbi müdahalenin tarafları olan hekim (sağlık personeli) ile hasta arasındaki hukuki ilişkinin niteliğine bağlı olarak hukuki sonuçlar ve bu çerçevede sorumluluk modelleri da değişebilmektedir. Türkiye’de sağlık hizmetleri, karma model üzerinden sunulmaktadır. Sağlık hizmetleri İdare tarafından ya da İdare’nin verdiği izin üzere özel kişi ya da kurumlar tarafından sunulmaktadır. Sağlık hizmetlerinin sunumu çerçevesinde hasta ile hekim arasındaki ilişki şu şekillerde karşımıza çıkabilmektedir:
-
Sağlık hizmeti, İdare tarafından sunulmakta ise hekim ile hasta arasındaki ilişki, kamu hizmetine dayanmaktadır (KAMU HİZMET İLİŞKİSİ)
-
Sağlık hizmeti, serbest hekim ya da özel sağlık kurum ve kuruluşları tarafından sunulmakta ise hekim ya da sağlık kurumları ile hasta arasındaki ilişki, kural olarak, sözleşme ilişkisine dayanmaktadır (ÖZEL HUKUK İLİŞKİSİ)
Hukuka aykırı tıbbi müdahalenin varlığında çeşitli sorumluluk ilişkileri gündeme gelmektedir. Zarar görenin hukuka aykırı müdahale sonucu uğradığı zararın tazmini amacıyla tazminat sorumluluğu, zarar verici hukuka aykırı müdahalenin suç teşkil etmesi halinde ceza sorumluluğu ve meslek kurallarına aykırılığın varlığında da disiplin sorumluluğu söz konusu olabilmektedir.
-
Tazminat Sorumluluğu:
-
Kamu hizmet ilişkisinin söz konusu olduğu hallerde hukuka aykırı tıbbi müdahale sebebiyle İdare Hukuku usul ve esaslarına tabi idari sorumluluk gündeme gelmektedir (İdari Sorumluluk)
-
Özel hukuk ilişkisinin söz konusu olduğu hallerde ise hukuka aykırı tıbbi müdahale sebebiyle Özel Hukuk usul ve esaslarına tabi hukuki sorumluluk gündeme gelmektedir (Hukuki Sorumluluk)
Tazminat sorumluluğu kapsamında zorunlu mali sorumluluk sigortasının yapılması gerek kamu hizmeti ilişkisi içerisinde gerekse de özel hukuk ilişkisi içerisinde çalışan hekimler için söz konusudur (1219 sayılı Kanun ek madde 12).
Gerek kamu hizmeti ilişkisi gerekse de özel hukuk ilişkisi kapsamında hukuka aykırı tıbbi müdahale ile suç teşkil eden bir eylem işlenmiş ise Ceza Hukuku hükümleri uyarınca cezai sorumluluk söz konusu olmaktadır. Bu sorumluluk türünde, hukuki ilişkinin türüne göre sorumluluğun kapsamı değişmemekte ancak usulî farklılıklar bulunmaktadır.
Her iki tür ilişkide de hukuka aykırı tıbbi müdahalede bulunan hekimin, meslek içi denetim mekanizması tarafından değerlendirilmesi neticesi doğuracak disiplin sorumluluğu söz konusu olmaktadır.
2- İDARİ SORUMLULUK
Kamu tüzel kişileri nezdinde çalışan kamu görevlisi hekimin hukuka aykırı tıbbi müdahalede bulunduğu durumlarda söz konu olan tazminat sorumluluk modelidir. Sağlık hizmetinin sunumu, devletin kamu hizmeti sunma görevinin bir parçası olarak kabul edilmekte ve hekimin hukuka aykırı tıbbi müdahalesi, devletin sağlık kamu hizmetinin gereğini yapmaması şeklinde nitelendirilmektedir. Bu çerçevede hekimin tıbbi müdahalesindeki kusur, HİZMET KUSURU kapsamında ele alınmaktadır. Bu sebeple de kamu görevlisi hekimin tıbbi hatası, devletin sorumluluğuna sebebiyet vermekte, zarar görenin zararının devlet tarafından karşılanması söz konusu olmaktadır.
İdarenin doğan zarardan doğrudan doğruya sorumlu olduğu bu model ile ilgili mevzuattaki hükümler şu şekildedir:
Anayasa m.40/3: «Kişinin, Resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.»
Anayasa m.129/5: «Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.»
DMK 13/1: «Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar.»
Hukuka aykırı tıbbi müdahalenin varlığında, İdarenin kamu hizmetini gereği gibi sunmaması anlamına gelen hizmet kusurundan kaynaklı sorumluluğu, yargı makamları tarafından görev kusuru, salt hizmet kusuru ve kişisel kusur ayrımları üzerinden ele alınmaktadır.
-
Doktorun Yetki/Görevi İle İlgili Hukuka Aykırı Tıbbi Müdahalesinden Kaynaklı Sorumluluk (Görev kusuru):
Görev kusuru, doktorun yetkisi kapsamında olan müdahalelerde hukuka aykırılık, hizmet ile ilgili, hizmetin içinde gerçekleşen kişisel kusur ya da kişisel kusura dayanan hizmet kusuru şeklinde isimlendirilebilir. Hukuka aykırı tıbbi müdahale, sağlık kamu hizmetinin gereği gibi ifa edilmemesi anlamına gelmektedir. Hizmet kusuru kapsamında seçme, görev verme ve denetleme yükümlülüğünün ihlali olarak değerlendirilmektedir. Bu sebeple görev kusuru, hizmet kusuru içerisinde ele alınmaktadır. Görev kusurundan bahsedebilmek için doktorun sorumlu olduğu bir eylem olması ve bu eylemin şu şartları taşıması gerekmektedir.
-
Kamu görevlisi hekimin tıbbi müdahalesi hukuka aykırı olmalı. Hukuka aykırı bu tıbbi müdahale ile uygun illiyet bağı içerisinde zarar meydana gelmeli. Kural olarak kusur sorumluluğu söz konusu olduğundan hekimin kusuru bulunmalı.
Doktorun kusurunun derecesinin sağlık hizmetinin niteliğine göre değişiklik arz edeceği kabul edilmektedir. Acil haller, riskli müdahaleler gibi hızlı karar vermenin gerektiği, müdahale etmeme halinde daha büyük zararın söz konusu olabileceği ya da insan sağlığı için kontrol dışında gerçekleşebilecek büyük tehlike teşkil eden müdahalelerde hekimin göstermesi gereken özen yükümlülüğünün kapsamı, daha dar bir çerçevede ele alınabilmektedir.
Danıştay’ın bir kararına göre, «İdare Hukuku ilkeleri ve Danıştay'ın yerleşik içtihatlarına göre sunulan hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı durumlarda, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin "ağır hizmet kusuru" sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. Bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmet nedeniyle uğranılan zararın tazmini de, kural olarak, ancak idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkündür. Bununla birlikte, idarenin tazmin sorumluluğunun doğması için aranılan "ağır hizmet kusuru"; riskli tıbbi müdahaleler ve operasyonlar bakımından geçerli olup; sağlık hizmeti içinde değerlendirilmekle beraber, tıbbi operasyon kapsamına dahil edilemeyecek birtakım bakım, gözetim ve yan müdahalelerin hiç veya gereği gibi yapılmaması dolayısıyla oluşan zararlarda, idarenin sorumluluğundan söz edebilmek için ağır hizmet kusurunun aranmasına gerek bulunmamaktadır.». Doktorun özen yükümlülüğünün kapsamı ile ilgili diğer bir örnek, «Hekimlerin ufak tereddüt gösteren durumlarda dahi bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve koruyucu tedbirleri almakla yükümlüğü bulunduğu, çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yapılırken, hastaları gereksiz risk altına sokmadan en uygun tedavinin seçilmesi gerektiği, uygulanan tedaviye yanıt alınamıyorsa aynı tedavi ve teşhiste uzun süre ısrar edilmemesi gerektiği, olayda görevli dermatolog ve patalogların cevap alınamayan tedaviye ısrarla devam etmelerinin hekimlerin özen eksikliğini gösterdiği, olayın oluş şekli ve zararın niteliği dikkate alındığında cevap alınmayan tedaviye ısrarla devam edilmesinin davacıdaki elem ve ızdırabı arttırdığı, idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak bir miktarda ve manevi tazminatın amaç ve niteliği de dikkate alınarak yukarıda belirtilen ölçütlere göre manevi tazminatın Mahkemece yeniden belirlenmesi gerekmektedir.» ifadesini içeren mahkeme kararıdır.
Doktorun bir eylemi bulunsa da eylem ile zarar verici sonuç arasındaki illiyet bağını kesen hallerin varlığında doktorun sorumluluğundan bahsedilemeyecektir. Bu haller mücbir sebep, zorunluluk hali (beklenmeyen hal), zarar görenin kusuru, üçüncü kişinin kusuru olarak ifade edilebilir.
Hukuka aykırı tıbbi müdahale sonucu meydana gelen zarardan doktorun sorumluluğunun kabul edildiği hallerde idarenin sorumluluğundan bahsedebileceğiz. Bu halde zarar gören, devlet aleyhine idari yargı nezdinde tam yargı davası açarak zararının karşılanmasını talep edebilir. İdare, karşıladığı zarar miktarı ile sınırlı olarak ve kusuru ölçüsünde sağlık personeline rücu eder. Rücu talebi idare tarafından sağlık personeli aleyhine genel hükümler (BK hükümleri) uyarınca adli yargı nezdinde açılmaktadır. Zarardan birden fazla sağlık personeli sorumlu ise devlet, rücu talebini birden çok kişiye karşı yöneltecektir. Bu halde, hekim ile diğer sağlık personeli arasında hiyerarşi ya da yardımcı kişi ilişkisinin olup olmadığı değerlendirilmemekte, her bir personel kendi şahsi kusuru nispetinde sorumlu kabul edilmektedir.
Doktorun sorumlu olmadığı hallerde idarenin görev kusurundan kaynaklı bir sorumluluğu söz konusu olmayacaktır. Ancak doktorun görevi kapsamında bir eylemi ya da kusuru olmasa da idarenin salt hizmet kusurundan sorumluluğu söz konusu olabilmektedir.
-
Doktorun Eylemi Dışında Sağlık Hizmet Sunumundan Kaynaklı Sorumluluk (Salt Hizmet Kusuru)
Sağlık hizmetinin gereği gibi işlememesi yani hizmet kusuru, sadece sağlık personelinin kusurundan kaynaklı olmaz. Sağlık personelinin herhangi bir kusuru ya da eylemi olmasa da sağlık hizmet ile ilgili bir zarar doğmuş ise sağlık hizmetinin gereği gibi işlememesi sebebiyle devlet, doğan zarardan sorumlu olabilmektedir. Ambulans hizmetinin yeterli nicelik veya nitelikte sunulamaması sebebiyle, yanık tedavi merkezinin bulunmaması sebebiyle, yeterli sayıda ilaç/ekipman ya da teçhizatın bulunmadığı hallerde, hekimin herhangi bir kusuru olmasa da idarenin, zarar görenin zararını karşılaması söz konusu olabilecektir. Zarar gören, devlet aleyhine idari yargı nezdinde tam yargı davası açarak zararının karşılanmasını talep edebilir.
Bu halde Anayasa m.65’teki «Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.» ifadesinin devletin sorumluluğu üzerinde etkisi olup olmadığı hususu tartışmalıdır.
-
Hekimin Kişisel Kusurundan Kaynaklı Sorumluluk
Hekimin üstlendiği hizmet ya da görevden ayrılan, görev ile ilgili olmayan işlem ya da eylemler sebebiyle doğan zararlarda devlet sorumlu olmaz. Bu zararlardan hekim, bizzat ve doğrudan doğruya zarar görene karşı sorumludur. Sorumluluk ile ilgili yargılama özel hukuk hükümleri uyarınca adli yargı makamları nezdinde yapılır.
Bu çerçevede hekimin eyleminin, hizmet ile ilgili olmakla birlikte eylemin suç teşkil etmesi, kötü niyetle yapılması veya ağır kusur altında yapılması hallerinde de kişisel kusurun var olup olmadığı hususu tartışmalıdır. Danıştay ve Yargıtay’ın kişisel kusura ilişkin uyuşmazlıklarda birbiri ile uyum arz edecek ve istikrarlı karar verdikleri söylenemez. Ancak son zamanlarda her iki mahkeme tarafından da verilen kararlarda, suç teşkil eden eylemler, kötüniyetli eylemler ve ağır kusur içeren eylemlerin kişisel kusur olarak kabul edilmemesi tercih edilmektedir.
3. HUKUKİ SORUMLULUK
Hekim ile hasta arasındaki ilişki, özel hukuk ilişkisine dayanmakta ise hekimin hukuka aykırı tıbbi müdahalesi sebebiyle Özel Hukuk usul ve esaslarına tabi hukuki sorumluluk gündeme gelmektedir. Zarar gören, hekim ve/veya sağlık işletmecisi aleyhine adli yargı nezdinde tazminat davası açabilmektedir.
Hekimin serbest şekilde veya özel bir sağlık kurum veya kuruluşu nezdinde çalışmasına bağlı olarak hasta arasındaki hukuki ilişki şu şekildedir:
-
Serbest Hekim ile Hasta arasındaki ilişki, Vekalet Sözleşmesi olarak kabul edilir (Yargıtay’ın görüşü). Ancak estetik müdahalelerde, mevcut bir sağlık probleminin giderilmesi mahiyetinde olmayan müdahalelerde hekim ile hasta arasındaki ilişki Eser Sözleşmesi olarak kabul edilir.
-
Hekim, Özel Sağlık Kuruluşu (tıp merkezi, özel hastane, vakıf üniversitesi hastanesi) nezdinde çalışmakta ise,
-
Özel sağlık kuruluşu ile hasta arasındaki ilişkinin Vekalet Sözleşmesi olduğu,
-
Hekim ile Hasta arasındaki ilişkinin de Vekalet Sözleşmesi (Yargıtay’ın görüşü) olduğu kabul edilmektedir.
Bir Örnek:
«Davacı iş sahibi-hasta, davalılardan hekim müdahaleyi gerçekleştiren, diğer davalı ise hastane işletmecisidir. Davacıya uygulanan işlemin estetik yönü ağır basan bir ilişki olduğu dosya kapsamı ve yine dosyada mevcut bulunan Nezoplasti Ameliyat notu formunun ikinci sayfasında şikayet, fizik muayene ve tanı bölümünden sonra Plan bölümünde “Rhinoplasti, septoplasti, burun önemli derecede küçültülecek anca yüze uygun bir burun yapılacak, Humptan alınacak, burun delikleri küçültülecek, burun ucu hafif kaldırılacak. ... da beraberce düzeltilip nefes alması da sağlanacak. Aynı zamanda hastamıza, alın germe yapılıp kaşlar kaldırılacak, yüze aydınlık bir ifade verilecek.” İfadeleri bulunmaktadır. Estetik müdahalelerde yüklenici, somut olayda hastane ve hekim hastanın istediği sonucu elde etmesini garanti etmektedir. Plan bölümünde açıkça yapılacak işler ve sonuç garanti edilmektedir. Esasında eser sözleşmesiyle tedavi sözleşmesinin farkı da sonucun garantisiyle ilgilidir.»
Hasta ile hekim ya da sağlık kuruluşu arasında kurulan sözleşmesel ilişkinin (vekâlet veya eser sözleşmesi) ihlali mahiyetindeki hukuka aykırı tıbbi müdahale, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında bir sorumluluk olmaktadır. Bu çerçevede sonucunda zarar gören tüketici, taleplerini adli yargı nezdinde uyuşmazlığın miktarı ile bağlantılı olarak Tüketici Hakem Heyeti veya özel mahkeme hükmündeki Tüketici Mahkemesi nezdinde ileri sürecektir. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna 28.7.2020 tarihli RG ile eklenen 73/A maddesi uyarınca dava şartı arabuluculuk söz konusu olacaktır.
Hasta ile hekim ya da özel sağlık kuruluşu arasında her zaman sözleşme ilişkisi kurulmayabilir. Özel Hukuk kapsamında başka ne tür hukuki ilişkiyi karşımıza gelebilir?
-
Hekim ile hasta arasındaki ilişki her zaman sözleşme olmayabilir. Henüz taraflar arasında sözleşme kurulmadan önceki aşamada sosyal temas, kurulan sosyal ilişki gereğince aralarında güven ilişkisinin kurulduğu kabul edilir. Hekimin hastasına yanlış bilgi vermesi, belli bir yönde karar vermesi için yanıltıcı bilgiler vermesi, işlem yapacakmış izlenimi vererek oyalaması, uzman olmadığı bir alanda teşhis ve tedavi yapacağı izlenimi uyandırması gibi durumlar ...
-
Hastanın ya da onun adına beyanda bulunabilecek kişinin rızasının bulunmasının gerekmediği ya da alınamadığı hallerde yapılan müdahalelerde vekaletsiz işgörme hükümleri söz konusu olmaktadır. Hastanın bilincinin kapalı olduğu ve acil müdahalenin yapıldığı haller ile ameliyat sırasında öngörülmeyen bir komplikasyon sonucu ameliyatın boyutunun değiştiği haller örnek olarak verilebilir.
-
Hekim ile hasta arasındaki ilişkiyi haksız fiil hükümleri üzerinden de ele alınabiliriz. Hekim ile hasta arasında bir sözleşme ilişkisinin bulunmadığı veya bulunsa da mutlak hak niteliğindeki değerlerine aykırı hareket edildiği durumlarda haksız fiil sorumluluğu gündeme gelebilecektir. Hem haksız fiil hem de sözleşmeden doğan sorumluluk birarada bulunabilir. İkisi arasında yardımcı kişilerden sorumluluk, ispat ve zamanaşımı hükümleri açısından farklılık bulunduğunu belirtmeliyiz
4. CEZAİ SORUMLULUK
Hekimlik mesleği kapsamında hekimin tıbbi müdahale şeklindeki eylemi kapsamında karşı karşıya kalabileceğimiz suç eylemleri şu şekilde ifade edilebilir:
Taksirle öldürme (TCK m.85)- Taksirle yaralama (TCK 89)
Kasten öldürme (TCK m.81)- Kasten yaralama (TCK m.86)
İhmali davranışla öldürme (- İhmali davranışla yaralama (TCK m.88)
İntihara yönlendirme (TCK m.84)
İnsan üzerinde deney (TCK m.90)- organ ve doku ticareti (TCK m.91)
Çocuk düşürtme (TCK m.99)-Kısırlaştırma (TCK m.101)
Göreve ilişkin sırrın açıklanması (TCK m.258)
Sağlık mesleği mensuplarının suçu bildirmemesi (TCK m.280)
Cezai sorumluluk kapsamında en önemli husus, kamu görevlisi hekimin görevleri ile ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri, ilgili makamın izin vermesine bağlı olmasıdır (DMK m.24, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun; YÖK m.53)
5. DİSİPLİN SORUMLULUĞU
Meslek Kuralları: Hekim-hekim, hekim-ekip, hekim-hasta arasındaki ilişkilerin dürüstlük kuralı ve güven esasına dayanmasını amaçlayan davranış modellerini içermektedir.
Hekimin disiplin sorumluluğuyla ilgili süreç, mesleğini icra ettiği modeli ile bağlantılı olarak Devlet Memurları Kanunu, Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Hakkında Yönetmelik, YÖK Kanunu, Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliği, Türk Tabipler Birliği Disiplin Yönetmeliği, Tıbbi Deontoloji Tüzüğü, Hekimlik Meslek Etiği Kuralları uyarınca yürütülmektedir. Hekim hakkında disiplin ile ilgili işlemler,
-
Hastane idaresi ya da sağlık müdürlüğü tarafından kurum içerisinde disiplin soruşturması açılması şeklinde yapılabileceği gibi
-
Zarar görenin şikâyeti üzerine Tabip Odası tarafından yürütülebilmektedir.
Öğretim görevlisi Münevver Kübra BAKIRCI nın yazısıdır. Kendisine katkısından dolayı teşekkür ederiz.
Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı yazarlara aittir. Tüm makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı zaman damgalıdır. Sitemizdeki makalelerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır. Avukat meslektaşların makale içeriklerini dava dilekçelerinde kullanması serbesttir.